Met regelmaat worden wij door verbonden personen benaderd met vragen omtrent het onderwerp ‘privé beleggingstransacties’. “Waarom moet ik allerlei informatie opgeven aan iemand die ik niet ken en die daar verder niets mee te maken heeft?”. ”Gaat dat niet in tegen de privacy bepalingen?”.
Deze vragen hebben veelal niets te maken met verbonden personen die iets te verbergen hebben, maar gaan vooral over het gevoel dat ‘het toezicht’ is doorgeslagen. Dat roept instinctief een bepaalde weerstand op. Het zogenaamde ‘big brother is watching me’ syndroom. Als ‘persoon’ kan ik me daar wel iets bij voorstellen en heb ik daar begrip voor, maar als compliance officers moeten wij, namens het bestuur, invulling geven aan de verplichting tot het monitoren van de naleving van interne en externe wet- en regelgeving binnen de context van een integere bedrijfsvoering.
Als gevolg daarvan moeten wij ieder jaar weer (via de compliance portal) dezelfde vragen stellen en om dezelfde of soortgelijke documentatie vragen om te kunnen toetsen of we met z’n allen hebben gedaan wat we hebben afgesproken dat we zouden doen.
Ik zal proberen om iets van de weerstand weg te nemen, door nader in te gaan op wat het toezicht op mogelijk marktmisbruik (handel met voorwetenschap, wederrechtelijke mededeling van voorwetenschap en marktmanipulatie) inhoudt en wat dat in de praktijk kan betekenen voor verbonden personen.
Waar gaat het nou allemaal om?
Het gaat erom dat personen van wie verwacht mag worden dat, als zij beschikken of kunnen beschikken over informatie die anderen nog niet hebben en waar zij hun persoonlijke voordeel mee kunnen doen, zij dat niet zullen doen. In de ‘goeie ouwe tijd’ was het voldoende als je beloofde om dat niet te doen, maar dat ligt al enige tijd achter ons. Nu gaat het er allemaal om dat je ‘het’ moet kunnen laten zien, zelfs als je zelf van mening bent dat er ‘niets’ te laten zien is en je toch echt zeker weet dat je niets weet wat anderen niet ook al weten. Waarom dan tóch al die vragen en moeite ieder jaar weer, en soms zelfs twee keer per jaar?
Transparantie en aantoonbaarheid!
Het begint er allemaal mee dat een bestuur moet vaststellen of er überhaupt sprake is of kan zijn van voorwetenschap. Als het bestuur van mening is dat dit het geval is, dan ontkomen zij er niet aan om insiders aan te wijzen met alle gevolgen van dien voor die insiders. Het aanwijzen van insiders is echter geen absolute verplichting voor ieder pensioenfonds.
In een eerdere nieuwsbrief van januari 2019 hebben we al eens aangegeven dat ‘Toezichthouders het standpunt innemen dat fondsbestuurders en leden van de RvT, maar ook ondersteunend personeel zoals de secretaris die de bestuur notulen opmaakt, insiders zouden moeten zijn, maar dit is geen verplichting. Fondsbestuurders kunnen daar dus een onderbouwde risicoafweging bij maken en na vaststelling dat er geen sprake is van voorwetenschap, besluiten dat er geen aanleiding is om insiders aan te wijzen’.
Wij zijn geen voorstander van het aanwijzen van insiders, uitsluitend op basis van de voorkeur van ‘Toezicht’ of omdat daarmee een discussie met ‘Toezicht’ vermeden kan worden. In de eerste plaats is DNB een goede gesprekspartner die open staat voor een goed onderbouwde risicoafweging met bijbehorende uitkomsten, en ten tweede, omdat daarmee een bewuste risicoafweging uit de weg wordt gegaan. Dat staat nog los van de last van de administratieve rompslomp die dit met zich meebrengt.
Wat is nou precies het verbod op het gebruik van voorwetenschap?
Om dat uit te kunnen leggen moet u eerst weten wat voorwetenschap is. Voorwetenschap is de bekendheid met informatie;
‘Concreet’ betekend in dit geval:
Op grond van artikel 14 MAR is het verboden om (te proberen) te handelen met voorwetenschap door een transactie te verrichten of tot stand te laten komen in financiële instrumenten. De verbonden persoon die met betrekking tot financiële instrumenten (onbedoeld) over voorwetenschap beschikt, mag slechts beleggingstransacties verrichten die passen bij een zorgvuldige uitoefening van zijn functie. Daarnaast is het voor insiders verboden om anderen (derden) te adviseren over- danwel aan te zetten tot handel met voorwetenschap, of die voorwetenschap zonder toestemming van de rechthebbende en /of in strijd met de wet (wederrechtelijk) met anderen te delen. Daartegen kan in het strafrecht worden opgetreden.
Bovenstaande komt erop neer dat als je over informatie (voorwetenschap) beschikt omdat je die tot je hebt verkregen vanuit je functie, je die kennis niet voor privé doeleinden mag gebruiken door zelf op basis van de zakelijk verkregen kennis in privé beleggingstransacties uit te voeren of uit te laten voeren. Je mag er zelfs buiten de context van je werk niet over praten met een ander!
Wanneer is er dus sprake van handel met voorwetenschap?
Er is sprake van (handel met) voorwetenschap als een persoon die over voorwetenschap beschikt (een insider) die informatie gebruikt om voor eigen rekening of voor rekening van anderen, direct of indirect financiële instrumenten te verwerven (in bezit krijgen) of te vervreemden (van eigenaar doen verwisselen), waarop die informatie betrekking heeft.
Als je ‘later’ verkregen informatie (voorwetenschap) gebruikt om reeds geplaatste privé beleggingstransacties (orders) met betrekking tot bijvoorbeeld aandelen waarop de voorwetenschap betrekking heeft alsnog te annuleren of aan te passen, dan is dat ook ‘handel met voorwetenschap’. Zelfs als dat betekend dat je de eerder geplaatste order alsnog ‘voor beurs’ intrekt en er dus feitelijk geen ‘handel’ heeft plaatsgevonden.
Insiders
Een insider mag dus een aantal zaken niet, en moet verder heel zorgvuldig omgaan met informatie waarvan hij weet, of redelijkerwijs hoort te weten, dat deze informatie moet worden beschouwd als voorwetenschap of vertrouwelijke (markt)informatie. Een insider mag verder:
Wat niet is, kan komen!
Het begrip ‘insider’ wordt breed geïnterpreteerd. Ook ‘ieder andere persoon die (op enig moment) weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij (onbedoeld) over voorwetenschap of vertrouwelijke informatie beschikt’ is een insider. Dat maakt het lastig want wanneer zou iemand dat van zichzelf moeten weten?
Primaire insiders
Soms is het duidelijk. Als het gaat over personen die uit hoofde van hun beroep, bedrijf of functie toegang hebben tot voorwetenschap, dan zijn die personen ook als insiders herkenbaar. Zulke ‘herkenbare’ insiders worden dan als primaire insiders (aangewezen insiders) gekwalificeerd. Voorbeelden hiervan zijn Bestuurders of commissarissen van een uitgevende instelling,
Pensioenfondsen zijn zelf geen ‘uitgevende instelling’, maar de sponsor of aangesloten werkgevers kunnen dat wel zijn. In de praktijk is het niet ongebruikelijk dat een bestuurder van een uitgevende instelling wordt ‘uitgeleend’ aan het bestuur van pensioenfonds van die werkgever waardoor die persoon toegang heeft of kan krijgen tot voorwetenschap.
Binnen de pensioensector zie je verder wel dat leden van het bestuur en de beleggings-adviescommissie (BAC) als primaire insider worden aangewezen omdat zij direct of indirect betrokken zijn bij de totstandkoming en samenstelling van de beleggingsportefeuille van het pensioenfonds. Bij uitbesteding van vermogensbeheer onder een volmacht of mandaat is de kans dat bestuursleden of leden van de BAC daadwerkelijk over specifieke voorwetenschap beschikken beperkt. De reikwijdte van de aan de vermogensbeheerder afgegeven volmacht of het mandaat is, in combinatie met de feitelijke invloed en betrokkenheid van bestuurders of leden van de BAC bij aan- of verkoop van individuele financiële instrumenten voor de beleggingsportefeuille, van doorslaggevende betekenis om te kunnen beoordelen of- en in welke mate en omstandigheden er sprake is van voorwetenschap.
Een minder bekend (maar wél voor de hand liggend) feit is dat ook personen die over voorwetenschap beschikken uit hoofde van hun betrokkenheid bij strafbare feiten, als primaire insiders worden beschouwd.
Secundaire insiders
Soms is het minder duidelijk en gaat het om personen die ‘per ongeluk’ en incidenteel toegang krijgen tot informatie die als voorwetenschap of vertrouwelijke (markt) informatie moet worden gerekend. Wat je niet moet vergeten is, dat ieder andere persoon die niet als primaire insider is aangewezen, automatisch een zogenaamde secundaire insider is. ‘Secundair’ moet je dan eigenlijk lezen als ‘potentiele primaire insider’.
Een persoon die niet op grond van de bij de primaire insider genoemde aanleidingen (dus ‘per ongeluk’ en onbedoeld) ‘opeens’ beschikt over voorwetenschap moet, zodra hij zich dat bewust wordt, een en ander melden aan het bestuur en de compliance officer. Het bestuur, of de compliance officer namens hen, bevestigd de betrokken persoon dat hij als tijdelijke primaire insider wordt aangemerkt en wat de gevolgen hiervan zijn.
De nieuwbakken tijdelijke primaire insider wordt verder in kennis gesteld van de procedures en maatregelen, gericht op het toezicht op de persoonlijke transacties. Op het moment dat de betreffende voorwetenschap (informatie) openbaar is gemaakt, wordt het tijdelijke primaire insiderschap door het bestuur opgeheven. Tot die tijd valt de betreffende persoon echter integraal onder de bepalingen en beperkingen van de insidersregeling van het pensioenfonds. En áls je dan toch als insider bent aangewezen, waar moet je dan rekening mee houden?
Privé beleggingstransacties
Er mag nooit een verband bestaan tussen beleggingstransacties in financiële instrumenten die het pensioenfonds tot stand brengt of doet komen, en een privé beleggingstransactie van de insider of een gelieerde derde. De insider is verplicht om voorgenomen meldenswaardige privé beleggingstransacties te melden en goedkeuring te vragen. Deze zogenaamde ‘pre-clearing’ dient om te voorkomen dat de insider wellicht onbedoeld een transactie verricht die de schijn van ‘marktmanipulatie’ met zich meebrengt. Het niet vooraf melden en vragen om goedkeuring levert aanzienlijke risico’s op voor met name de insider zelf, omdat dit in (zware) sancties kan resulteren. Als dit gebeurt, zegt dat ook iets over de kwaliteit van het interne toezicht en de kwaliteit van de beheersmaatregelen van het fonds op dit gebied. Daar zal de Toezichthouder ook wat van vinden!
Het verbod op handel met voorwetenschap is van toepassing op de volgende instrumenten:
Waarom bemoeit de compliance officer zich met privé beleggingstransacties?
Simpelweg, omdat het bestuur van het pensioenfonds daar opdracht toe heeft gegeven en het vanuit de wet- en regelgeving moet. Maar eigenlijk moet je het als insider zelf ook willen, hoe ‘lastig’ dat soms ook wordt ervaren. Tenslotte is het altijd nog beter om op voorhand op mogelijke risico’s gewezen te worden, dan achteraf met de mogelijke gevolgen van (onbewuste) overtreding van de wet geconfronteerd te worden. Los van eventuele financiële schade zou dat ook een smet op het blazoen van de insider zijn. Je reputatie als integer persoon kan je eigenlijk maar één keer verliezen en dat telt dubbel en dwars in de financiële sector waar het afnemend vertrouwen al tot een serieus imagoprobleem voor de sector (en de daarin werkzame bestuurders) heeft geleidt.
Wat gaat u hier als insider van merken?
Zowel de insider en het fonds zijn in het kader van een strikte naleving van de gedragscode gehouden desgevraagd alle relevante informatie aan de compliance officer te verstrekken.
We gaan u dus in januari 2020 weer ‘gewoon’ vragen om ons te helpen om onze toezichthoudende taak uit te voeren door bij uw verklaring alle relevante informatie en documentatie op tijd aan te leveren. Wat wij nodig hebben voor onze toezichthoudende activiteiten staat in onze compliance portal, maar wij lichten graag op verzoek nog eens toe hoe het proces rondom het monitoren van privé beleggingstransacties vanuit de afspraken uit de gedragscode zou moeten plaatsvinden. Neem daarvoor vooral contact met ons op en vast bedankt voor uw hulp!
