To be or not to be (an insider)

Het onderwerp ‘Insiders’ roept nog steeds vragen op over wat dit betekent voor verbonden personen binnen de context van de naleving van de Gedragscode, of ander relevant intern beleid van het pensioenfonds. We geven graag uitleg hierover, zodat de context en de daaruit volgende verplichtingen voor de insiders beter op het netvlies komen te staan van de verbonden personen. Het reguleren, en daarmee het melden van privé-beleggingstransacties door insiders is onderdeel van de beheersmaatregelen van het pensioenfonds omtrent ‘marktmisbruik’, waar ‘handel met voorwetenschap’ een onderdeel van is. AFM heeft een brochure opgesteld waarin handel met voorwetenschap wordt toegelicht.

Wat is een insider?

Primaire insiders zijn normaliter verbonden personen die direct of indirect bij transacties van het pensioenfonds in financiële instrumenten zijn betrokken, dan wel anderszins uit hoofde van hun werkzaamheden, beroep of functie over voorwetenschap beschikken of kunnen beschikken. Een insider is ook de verbonden persoon die kan beschikken over andere vertrouwelijke (markt)informatie. Het bestuur kan andere (groepen van) verbonden personen als insider aanwijzen.

Secundaire insiders zijn eigenlijk alle andere personen die geen primaire insiders zijn. Dat klinkt erg ingrijpend, maar in de praktijk merken de secundaire insiders daar niets van en worden ze zo ook niet aangeduid. Wanneer verandert dat voor een secundaire insider? Als een persoon op enig moment ‘per ongeluk en onbedoeld’ de beschikking krijgt over voorwetenschap doordat ze bijvoorbeeld iemand iets horen zeggen, of ze iets lezen wat niet voor hun bedoeld is, dan dient deze persoon dit onmiddellijk te melden bij het bestuur en de compliance officer. Pas op het moment dat de persoon ‘per ongeluk’ de beschikking krijgt over voorwetenschap krijgt de term secundaire insider echt betekenis en heeft dit consequenties voor die secundaire insider. Een secundaire insider valt onder de bepalingen van een insider, tot het moment dat de betreffende informatie publiek wordt gemaakt. Op dat moment is de verbonden persoon ook niet langer een ‘actieve’ secundaire insider.

(Wanneer) moet een fonds insiders aanwijzen?

De Toezichthouders nemen het standpunt in dat fondsbestuurders en leden van de RvT, maar ook ondersteunend personeel zoals de secretaris die de bestuur notulen opmaakt, insiders zouden moeten zijn, maar dit is geen verplichting. Fondsbestuurders kunnen daar dus een onderbouwde risicoafweging bij maken en na vaststelling dat er geen sprake is van voorwetenschap, besluiten dat er geen aanleiding is om insiders aan te wijzen. Deze risico-gebaseerde besluitvorming heeft onze voorkeur boven het aanwijzen van insiders als daar geen reden toe is. Het aanwijzen van insiders moet een bewuste risicoafweging zijn en geen ‘gemakkelijke oplossing’ die feitelijk gebaseerd wordt op het ‘better safe than sorry’ beginsel. Een fonds moet een verbonden persoon aanwijzen als deze beschikt of kan beschikken over voorwetenschap. Dat is veelal het geval als de verbonden persoon:

• deelneemt aan de selectie van financiële instrumenten binnen de context van het vermogensbeheer van het fonds; dan wel
• deelneemt aan de besluitvorming omtrent voorgenomen beleggingstransacties van het fonds; en zo ja
• of die besluitvorming verder gaat dan het op strategisch niveau (mede)besluiten over het algemene risicoprofiel van de beleggingsportefeuille en daarmee de samenstelling van de beleggingsportefeuille op een strategisch niveau; dan wel
• of een verbonden persoon informatie verkrijgt of kan verkrijgen over (voorgenomen) beleggingsbeslissingen voor het fonds; en zo ja,
• wanneer zij die informatie krijgen (vóór of ná de uitvoering van de transactie).

Toelichting: Als een verbonden persoon ‘zelfstandig’ of als lid van bijvoorbeeld het bestuur of de BAC geen directe of indirecte invloed kan uitoefenen op specifieke uit te voeren beleggingstransacties voor het fonds, maar slechts op strategisch niveau (mede) richting geeft aan de samenstelling van de beleggingsportefeuille, dan is het verdedigbaar dat een individueel verbonden persoon dus niet over voorwetenschap beschikt zoals dat in de gedragscode of de Wft art.5:53 lid 1 wordt aangeduid. Als de verbonden persoon achteraf informatie ontvangt over uitgevoerde beleggingstransacties namens het fonds dan kan de verbonden persoon ook niet ‘vooruit lopen’ op transacties van het fonds om te profiteren van de impact van de voor rekening van het fonds uit te voeren beleggingstransacties op de koersontwikkeling van de betreffende financiële instrumenten.

Wat is Voorwetenschap?

Voorwetenschap is niet openbaar gemaakte informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk (niet-rechtstreeks) betrekking heeft op een uitgevende instelling waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de handel in deze financiële instrumenten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van deze financiële instrumenten of daarvan afgeleide financiële instrumenten.

Wat is ‘Concrete informatie’?

Onder informatie die concreet is wordt verstaan informatie over een situatie die bestaat of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan of een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden én die specifiek genoeg is om er een conclusie uit te trekken over de mogelijke invloed van die situatie of gebeurtenis op de koers van financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten.

Wat is ‘Significant’ binnen de context van voorwetenschap?

Informatie waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn belegging beslissingen ten dele op te baseren.

Wat is Vertrouwelijke marktinformatie?

Informatie over de met het fonds samenwerkende partijen, voorwetenschap en persoonsgegevens die binnen de context van handel met voorwetenschap als ‘Voorwetenschap’ kan worden geïnterpreteerd.

Waarom moet u melden?

De meldplicht volgt primair uit de aanwijzing als insider. Als u insider bent, en dus meldingsplichtig, dan meldt u vooraf alle relevante privé-beleggingstransacties welke u gedurende een kalenderjaar wilt laten uitvoeren. De achterliggende reden is natuurlijk om te kunnen controleren of er mogelijk sprake is geweest van marktmisbruik.

Wanneer moet een insider melden en goedkeuring vragen?

Beleid omtrent privé-beleggingstransacties is er in algemene zin op gericht om te voorkomen dat er sprake is van non-compliance (overtreding van het interne beleid). Dat gebeurt door in het beleid op te nemen wat wel en wat niet mag. Op het niveau van werkinstructies wordt dan de ‘wie, wat, waar, wanneer, hoe vaak, door wie, voor wie etc.’ vraag beantwoord. Een privé-beleggingstransactie mag normaliter niet worden uitgevoerd voordat het bestuur daar (reconstrueerbaar) toestemming voor heeft gegeven (pre-clearing). Als uitsluitend achteraf wordt gemeld dan heeft de overtreding wellicht al plaatsgevonden en moet er corrigerend worden opgetreden met alle mogelijke gevolgen van dien.

Als het bestuur om haar moverende redenen besluit dat melding en goedkeuring vooraf niet nodig is, dan dient het fonds dit onderbouwd vast te leggen onder vermelding van de overwegingen en conclusies uit de risicoanalyse die is uitgevoerd alvorens tot het besluit te komen. Het beleid, en gedurende het jaar de bestuur notulen, zijn voor deze vastlegging een logische plaats. Vooralsnog adviseren wij dringend om structurele melding en goedkeuring vooraf als interne norm aan te houden om te voorkomen dat het fonds, respectievelijk de betrokken insider, achteraf tekst en uitleg moet geven en eventuele schade (reputatie of anderzijds) achteraf moeten herstellen. Een fout is snel gemaakt en beoordeling (en advies) vooraf beperkt het risico daarop! Een uitzondering op de meldplicht betreft een privé-beleggingstransactie in vrijgestelde financiële instrumenten. Een lijst van vrijgestelde instrumenten is veelal opgenomen in de Gedragscode van het fonds zelf.

Vrijehand-beheerovereenkomst (VBO)

Als de insider een VBO heeft afgegeven, dan heeft de insider zelf dus geen invloed op de beleggingsbeslissingen. Die worden door de vermogensbeheerder genomen. Alle beleggingstransacties die voor naam en rekening van de insider en onder de VBO worden geïnitieerd en uitgevoerd door de vermogensbeheerder, hoeven dan ook niet vooraf gemeld en goedgekeurd te worden. Wel kan de compliance officer alle relevante informatie, inclusief een kopie van de VBO opvragen bij de vermogensbeheerder van de insider. Zowel de Insider als de vermogensbeheerder moeten hier volledig aan meewerken.

Rol van de compliance officer

• De compliance officer heeft een adviserende rol. Zowel ten opzichte van de insider, als ten opzichte van het bestuur en/of de gedelegeerde besluitnemer(s) namens het bestuur.
• De compliance officer toetst de voorgenomen transactie ten opzichte van de criteria uit de Gedragscode (of ander relevant intern beleid) van het fonds. Daarbij wordt ook gekeken naar transacties in financiële instrumenten die op een zogenaamde Restricted list, een Blacklist, een Greylist of een uitsluitingslijst staan die het fonds heeft opgesteld.
• Daarnaast kijkt de compliance officer voor zover mogelijk of er wellicht sprake is van speculatief gedrag, of transacties die kunnen duiden op excessief beleggingsgedrag (zéér risicovolle transacties, meestal in combinatie met speculatief gedrag).

Interne- en externe compliance officer

• Als er een interne compliance officer (ICO) is aangesteld, dan kan advies omtrent een voorgenomen privé beleggingstransactie over het algemeen eenvoudig worden verkregen, wanneer de insider de voorgenomen privé beleggingstransactie voorlegt ter beoordeling door de compliance officer. Liefst nog vóórdat de insider deze voorgenomen transactie bij het bestuur meldt. Dan kan de insider namelijk tegelijkertijd het onderbouwde advies van de ICO meesturen zodat het bestuur deze informatie kan meenemen in haar besluit (goedkeuren, afkeuren of goedkeuren onder voorwaarden)
• Als er een externe compliance officer (ECO) is aangesteld, dan is het soms wat lastiger om een advies vooraf te krijgen. Een ECO is normaliter niet dedicated voor het fonds werkzaam en het is dus ook niet vanzelfsprekend dat de ECO ook altijd bereikbaar is voor een advies vooraf. Daardoor kan een insider belemmerd worden bij het (laten) uitvoeren van privé beleggingstransacties, waardoor de insider wellicht financiële schade oploopt door het missen van een gunstige transactiekoers o.i.d.. Hier wordt pragmatisch mee omgegaan in de veronderstelling dat het interne meld- en goedkeuringstraject via het bestuur in staat is om tot een afweging te komen op basis van de bepalingen uit hun eigen beleid.
• Als een fonds zowel een ICO als een ECO heeft aangesteld, dan wordt in onderling overleg afgesproken ‘wie wat doet’ en hoe daarover wordt afgestemd en gecommuniceerd met de insider en het bestuur.

Wat betekent dit in de praktijk?

• In de praktijk betekent dat dus dat iedere voorgenomen privé-beleggingstransactie van een insider die meldingsplichtig is, daadwerkelijk vooraf gemeld moet worden en dat er door het bestuur of een gedelegeerde namens het bestuur, toestemming moet worden gegeven vóór het (laten) uitvoeren van de voorgenomen privé beleggingstransactie door de insider. Houdt rekening met uitzonderlijke gevallen die onderbouwd moeten worden vastgelegd.
• Vanuit praktische overwegingen wordt vaak met het bestuur afgesproken dat de privébeleggingstransacties achteraf en periodiek worden gemeld aan de ECO, waarna deze alsnog de gemelde transacties toetst.

Periodieke opgave aan de compliance officer

Via de individuele pagina in de Compliance portal kunnen insiders hun privé-beleggingstransacties en overige relevante gegevens melden. Dit betreft onder meer:

• de rekeningnummers van alle effectenrekeningen die (mede) eigendom zijn van de insider, alsook de rekeningnummers van de effectenrekening waar de insider een volmacht tot handelen voor heeft verkregen;
• een jaareinde rekeningoverzicht van alle gemelde effectenrekeningen (begin saldo-eindsaldo);
• transactiebevestigingen van alle onder de meldplicht vallende privé-beleggingstransacties gedurende de rapportage periode;
• eventueel een kopie van de VBO;
• overige relevante informatie naar inzicht van de insider en/of de compliance offier.

Bovengenoemde gegevens kunnen, afhankelijk van het soort informatie, direct worden geregistreerd in onze portal, danwel als bijlage worden opgeladen.

Wij kunnen u middels een simpele vragenlijst helpen met het bepalen of u insiders moet aanwijzen of niet. Mocht u daar gebruik van willen maken, dan horen wij dat graag.