Sinds 1 augustus 2022 mogen werkgevers op grond van het nieuwe wetsartikel artikel 7:653A Burgerlijk Wetboek nevenwerkzaamheden[1] niet op voorhand, middels een nevenwerkzaamhedenbeding in bijvoorbeeld een arbeidsovereenkomst of cao-bepaling, meer verbieden. Conform het wetsartikel mag een werkgever nevenwerkzaamheden slechts verbieden indien sprake is van een objectieve reden. Het beroepen op een objectieve reden hoeft overigens niet vooraf kenbaar te worden gemaakt maar kan op het moment dat de werkgever een nevenwerkzaamheid wenst te verbieden. Het is immers niet altijd duidelijk welke omstandigheden een objectieve reden rechtvaardigen. De werkgever dient vervolgens deze objectieve weigeringsgrond te kunnen aantonen.
Het wetsartikel is een uitwerking van de Europese richtlijn Transparante en Voorspelbare arbeidsvoorwaarden in de EU (Richtlijn (EU) 2019). In deze richtlijn zijn een aantal voorbeelden van objectieve redenen opgesomd op grond waarvan een nevenwerkzaamheid mag worden verboden. Hierbij kan gedacht worden aan:
Dat het nieuwe wetsartikel niet alleen geldt voor nevenwerkzaamheden die vanaf 1 augustus 2022 worden uitgevoerd, blijkt uit een recente uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 28 oktober 2022[2].
Uitspraak hof Arnhem-Leeuwarden d.d. 28 oktober 2022
In deze recente rechtszaak heeft het Hof zich gebogen over een arbeidsrechtelijke kwestie waarbij de werkgever de arbeidsovereenkomst met een van haar werknemers wilde beëindigen onder andere vanwege het uitoefenen van nevenwerkzaamheden zonder de benodigde toestemming. De betreffende medewerker heeft naast zijn werk bij het vervoersbedrijf een eigen garagebedrijf. Daarnaast verhuurt de werknemer zijn camper. Volgens het vervoersbedrijf had de werknemer opnieuw toestemming moeten vragen voor zijn garagebedrijf toen de omvang van zijn werkzaamheden toenamen én had de werknemer toestemming moeten vragen voor zijn nieuwe nevenactiviteit, namelijk het verhuren van zijn camper.
Het vervoersbedrijf voert aan dat de medewerker nevenwerkzaamheden verricht zonder toestemming van de werkgever en daarbij de nevenwerkzaamheden prioriteit heeft gegeven boven zijn werk. Het vervoersbedrijf heeft zich in deze zaak beroepen op artikel 70 van de toepasselijke CAO. ‘Dit artikel bepaalt kort gezegd dat de werknemer schriftelijke toestemming nodig heeft van de werkgever voor het verrichten van beroepsmatige werkzaamheden en dat die toestemming in ieder geval wordt geweigerd voor het verrichten van werkzaamheden die kunnen leiden tot overtreding van wettelijke voorschriften ten aanzien van arbeids- en/of diensttijden.’
Het hof heeft geoordeeld[3] dat de werkgever niet heeft aangetoond dat de verhuuractiviteiten van de camper, die reeds vóór 1 augustus 2022 waren aangevangen, niet op grond van objectieve redenen zouden mogen. Voor de werkzaamheden in zijn garagebedrijf had de werkgever eerder toestemming verleend. Dat de uitbreiding van zijn werkzaamheden in het garagebedrijf de inzetbaarheid van de werknemer als buschauffeur heeft belemmerd, heeft werkgever niet aangetoond. ‘De op het internet aangegeven tijdstippen waarop het garagebedrijf bereikbaar is, die aansluiten op het voor 2021 gebruikelijke rittenschema van de werknemer, betekenen, anders dan de werkgever stelt, niet zonder meer dat de werknemer zijn garagebedrijf prioriteit geeft. Dat hij vanwege die nevenwerkzaamheden zijn werkzaamheden als buschauffeur niet of niet goed heeft kunnen uitvoeren, is het hof niet gebleken.’ Dat de werknemer in zijn garagebedrijf werkzaamheden heeft verricht die zijn gezondheid hebben geschaad waardoor hij zijn werkzaamheden als buschauffeur niet kon verrichten, is volgens het oordeel van het hof eveneens gesteld noch gebleken.
Een belangrijke rechtsoverweging uit dit arrest betreft de toetsing van het hof aan artikel 7:653a BW voor alle nevenwerkzaamheden, ook voor de nevenwerkzaamheden die al ruim voor 1 augustus 2022 zijn aangevangen.
Beoordelen nevenwerkzaamheden door de compliance officer
Als compliance officer kun je de vraag voorgelegd krijgen of een specifieke nevenfunctie van een medewerker is toegestaan. Gelet op het (nieuwe) wetsartikel en bovenstaande recente uitspraak is het belangrijk om goed in de gaten te houden dat bij de beoordeling van een nevenwerkzaamheid het niet (meer) volstaat om slechts te stellen dat de verrichte nevenwerkzaamheid op gespannen voet staat met het bedrijfsbelang. Indien een nevenfunctie niet gewenst is zal hier een gerechtvaardigd objectieve reden aan ten grondslag moeten liggen. Gelet op de recente uitspraak kan het ook betekenen dat je met een nieuwe bril naar nevenactiviteiten moet kijken die eerder, voor 1 augustus 2022, zijn afgewezen en waarvoor achteraf geen duidelijke objectieve reden aanwezig was. Het afwijzen van nevenwerkzaamheden, ongeacht de periode waarin zij zijn aangevangen, moet de toets van artikel 7:653A BW doorstaan.
[1] Het gaat hier om betaalde en onbetaalde nevenwerkzaamheden/activiteiten
[2] (ECLI:NL:GHARL:2022:9231)
[3] Arrest rechtsoverweging 5.16 en 5.17
