Hij komt, hij komt… de EU-toezichthouder AML/CTF

Onlangs hebben de Europese ministers van Financiën dan toch hun akkoord gegeven voor het komen tot een Europese aanpak van de bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering. Anderhalf jaar geleden riepen Nederland, Duitsland en Frankrijk op tot een Europese aanpak, toen nog kregen ze niet alle lidstaten mee. Immers, het betekent weer een bevoegdheid in Brussel erbij. Door de grote impact van recente witwasschandalen op Europees niveau (neem een Danske Bank en ING) realiseren blijkbaar ook de andere lidstaten dat een effectieve aanpak verder gaat dan de landsgrenzen. In mei dit jaar kwam de Europese Commissie al met een publicatie waarin zij een eerste aanzet tot een Europese aanpak omschreef. Eén van de onderdelen hierin is de realisatie van AML/CFT toezicht op Europees niveau.

Bestrijding witwassen en terrorismefinanciering op Europees niveau, gezamenlijke aanpak noodzaak….

We zien dat het thema witwassen en terrorismefinanciering veelal een internationaal karakter heeft. Dit terwijl het toezicht erop bij de landsgrens op houdt. Dit blijkt niet effectief:

1. Binnen de EU is er geen sprake van een level playing field. Immers, de implementatie van de AML/CTF wetgeving en uitwerking van Europese richtlijnen is aan iedere lidstaat zelf. De wet- en regelgeving binnen de EU is daarmee niet uniform en daarmee verschilt de wijze van AML/CFT-toezicht op nationaal niveau;
2. in het verlengde hiervan kunnen financiële ondernemingen een vergunning krijgen in een EU-lidstaat en via het Europese paspoort de gehele EU-markt bedienen. Een lidstaat met tekortkomingen in het AML/CFT-toezicht zet daarmee de sluis open voor toetreders die in andere Europese lidstaten niet terecht kunnen. De tekortkomingen in AML/CFT-toezicht kunnen daarmee uitstralen op de rest van de EU-lidstaten. Voorbeelden zijn bekend, zoals Danske Bank waar via een klein kantoor in Estland zo’n 200 miljard euro aan verdachte betalingen liepen, de inmiddels vanwege onvoldoende anti-witwasmaatregelen gesloten Pilatus Bank op Malta en de ABLV Bank in Letland;
3. internationale samenwerking en informatie-uitwisseling tussen toezichthouders is vaak complex en daarmee ook het toezicht op instellingen en activiteiten die een internationaal karakter hebben. En juist die informatie-uitwisseling is cruciaal om (grensoverschrijdend) witwassen en terrorismefinanciering aan te pakken. De European Banking Authority onderschrijft ook de noodzaak voor effectievere coördinatie en informatie-uitwisseling tussen de nationale toezichthouders binnen de EU.

…. maar de komst wordt nog een hele uitdaging

De komende periode worden wetsvoorstellen ingediend om het actieplan verder uit te werken en te komen tot onder meer een versterking van de uniforme toepassing van de AML/CTF wet- en regelgeving, versterking van de coördinatie en voorstellen voor de inrichting van de AML/CFT toezichthouder op Europees niveau. Volgens verantwoordelijk Eurocommissaris Dombrovkis zou de Europese AML/CTF toezichthouder dan in 2023 operationeel kunnen zijn. De inrichting van de Europese AML/CFT toezichthouder zal een uitdaging worden. Ondanks dat de noodzaak voor EU-lidstaten evident is, zullen zij hun nationaal AML/CFT toezicht niet (deels) willen opgeven. Dit blijkt ook uit het voorstel dat de Nederlandse Ministers van Financiën en Justitie en Veiligheid Nederland in 2019 aan de Kamer aanboden met hun gewenste inrichting van de Europese AML/CFT toezichthouder. Dit voorstel laat een aantal beperkingen zien in de te verwachten effectiviteit. Zo gaat het Nederlandse voorstel uit van een mandaat voor de Europese toezichthouder inclusief bevoegdheden tot direct toezicht op financiële ondernemingen met een hoog AML/CFT-risicoprofiel en controle op het nationaal toezicht op de overige financiële ondernemingen. Daarbij krijgt de Europese toezichthouder de mogelijkheid om (in het uiterste geval) direct toezicht uit te oefenen op individuele overige financiële ondernemingen. In het geval dat de financiële ondernemingen met een hoog AML/CFT-risicoprofiel niet tot de meerderheid binnen de EU behoort, betekent dit dat het leeuwendeel van de financiële ondernemingen in de Europese lidstaten nog steeds onder nationaal toezicht zal blijven. Bovendien krijgen de overige financiële ondernemingen die mogelijk een grensoverschrijdend AML/CTF toezicht vereisen dat slechts in het uiterste geval.

Een andere ondermijning van de effectiviteit van de aanpak zien we in de voorgestelde reikwijdte. Nederland stelde als reikwijdte van de Europese AML/CTF toezichthouder voor alle financiële ondernemingen die zowel onder het bereik van de oprichtingsverordeningen van de Europese Toezichthoudende Autoriteiten (ESA’s) als onder de anti-witwasrichtlijn (en recentelijk onder het AML/CFT-mandaat van de EBA zijn gebracht) vallen. De motivatie daarbij is onder meer dat deze financiële ondernemingen veelal grensoverschrijdend opereren en een belangrijke poortwachtersfunctie vervullen op het gebied van witwassen en financiering van terrorisme. Opmerkelijk is daarbij dat de trustsector hier expliciet buiten wordt gelaten en voor deze sector het nationaal AML/CFT-toezicht blijft bestaan. Dit terwijl ook binnen de trustsector juist sprake kan zijn van grensoverschrijdende activiteiten. Bovendien is bij de trustsector een belangrijke poortwachtersfunctie gelegd met de vernieuwing van de Wwft.

Deze beperkingen laten mogelijk de achterdeur open staan voor nationaal AML/CFT-toezicht. Het is vooralsnog niet duidelijk wie er in de uiteindelijk inrichting van deze Europese AML/CTF toezichthouder, onder het toezicht komen te vallen. Dit zal in de komende periode vorm gaan krijgen. De instemming voor de oprichting van een Europese toezichthouder is de afgelopen weken met gejuich ontvangen. Tegelijk moeten we ons realiseren dat de grootste uitdaging, het inrichten van deze toezichthouder, nu begint. Het advies is te waken voor het inrichten van een tandeloze tijger die het toezicht op bepaalde grensoverschrijdend opererende financiële ondernemingen ontbeert en de bevoegdheden mist om direct sancties op te leggen. Laten we vooral de ontwikkelingen blijven volgen tot hij komt…