Als gevolg van de aanstaande aanpassing van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) zijn de statutair bestuurders van rechtspersonen als ‘uiteindelijke belanghebbende’ (UBO) geïdentificeerd. Pensioenfondsen zijn georganiseerd in stichtingen en daarmee ook een rechtspersoon. Een UBO is (ten minste): de natuurlijke perso(o)n(en) die de uiteindelijk eigenaar is/ zijn van of zeggenschap hebben over de rechtspersoon doordat deze:
Nederlands UBO-register
Vanaf uiterlijk 10 januari 2020 zijn stichtingen verplicht om UBO’s in een zogeheten UBO-register in te schrijven. Dit is het gevolg van de vierde Europese anti-witwasrichtlijn. Het Nederlandse UBO-register gaat deel uitmaken van het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). Een deel van de gegevens in het register wordt daarmee openbaar. Doel van het register is het kunnen identificeren van natuurlijke personen die achter een juridische entiteit ‘verscholen’ zitten. Dergelijke natuurlijke personen zouden mogelijk via die rechtspersoon toegang willen krijgen tot de financiële markten met als uiteindelijk doel om financieel-economische criminaliteit, zoals witwassen van geld buiten het zicht van de wet en het toezicht te houden. Pensioenfondsen zijn niet blij met deze nieuwe regeling en vragen minister Hoekstra van Financiën om een uitzonderingspositie in de wetgeving. Pensioenfondsen wijzen daarbij op de uitzonderingsposities die gelden voor beursgenoteerde vennootschappen, eenmanszaken en VvE’s en op de onmogelijkheid van het kunnen voldoen aan de volledige registratieplicht. Het opgeven van een economisch belang van de bestuurders of beleidsbepalers in het pensioenfonds is bijvoorbeeld niet mogelijk omdat dit niet-bestaand is. Als er al sprake is van een (economisch) belang, dan zijn dat wellicht de individuele pensioengerechtigden.
In het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 wordt een stichting in Nederland gedefinieerd onder de noemer van ‘overige rechtspersoon’, onder verwijzing naar BW, boek 2. De vraag doet zich dan voor of dit betekent dat de pensioenfondsen hun bestuur (of een vertegenwoordiging daarvan) in het Nederlandse UBO-register moeten inschrijven. De meningen zijn verdeeld!
Vanwege de kenmerken van een stichting is het onwaarschijnlijk dat een natuurlijk- of rechtspersoon direct eigendomsbelang zal houden in de stichting. Een stichting kent immers geen aandelen die in bezit kunnen zijn van een natuurlijk- of rechtspersoon (hierna ‘een persoon’). Het direct of indirect kunnen uitoefenen van meer dan 25% van de stemmen bij besluitvorming ter zake van wijziging van de statuten van de stichting is al minder onwaarschijnlijk. Oprichters van een stichting zullen vaak ook zitting hebben in het bestuur van de stichting of één of meerdere bestuurders aanwijzen of voordragen en je hebt zelfs maar één persoon nodig om een stichting op te zetten. Overigens hoeft er niet eens sprake te zijn van een stemrecht van meer dan 25% in de besluitvoering maar ziet de wet ook op situaties waarbij een UBO op indirecte wijze (middels beïnvloeding op welke wijze dan ook) de stemming kan controleren (feitelijke zeggenschap).
Wat is de praktijk?
De Pensioenfederatie (de Federatie) heeft in een recente publicatie op haar website aangegeven dat ‘verschillende leden van de Pensioenfederatie ervoor hebben gekozen één of twee bestuurders aan te wijzen als pseudo-UBO. Deze pseudo-UBO’s zullen vervolgens in het UBO-register worden opgenomen, dat naar alle waarschijnlijkheid per 1 januari 2020 zal gaan functioneren’. De Federatie maakt hier melding van maar neemt in het artikel zelf niet expliciet een standpunt in over de vraag of zij van mening is dat registratie van pensioenbesturen in het UBO-register verplicht zou moeten worden en zo ja, in welke vorm.
De Federatie geeft in hetzelfde artikel wel aan dat volgens haar ‘Op basis van de Sanctiewet en de bijbehorende regeling wij (lees: de Federatie) tot de conclusie komen dat pensioenfondsen geen verplichting hebben om de UBO van de werkgever (sponsor) te kennen en te toetsen aan de sanctielijsten. Reden hiervoor is dat pensioenfondsen geen instelling zijn zoals bedoeld in de Wwft en het feit dat de UBO van de werkgever niet valt onder het doel van de regelingen, nl. het niet ter beschikking stellen van financiële middelen (de UBO ontvangt immers geen middelen, dat is de deelnemer)’.
Dit is echter geen ‘waterdichte’ beredenering omdat de Wwft nadrukkelijk beschrijft dat stichtingen onder de reikwijdte van de Wwft vallen en omdat de meeste pensioenfondsen stichtingen zijn, is het logisch dat pensioenfondsen onder de reikwijdte van de betreffende bepalingen van de Wwft vallen. Verder is het niet noodzakelijk dat de UBO (rechtstreeks) de beschikking krijgt over de financiële middelen van de stichting (i.e. middelen ontvangt). Als de UBO de statuten van de stichting kan wijzigen, kan de UBO daarmee ook de geldstromen van de stichting manipuleren waardoor financiële middelen uiteindelijk (deels) tóch bij personen of entiteiten terecht kunnen komen waar die, binnen de context van sanctiewetgeving, niet hoort te komen. Het voorkomen dat dit gebeurt past wel degelijk binnen het doel van de regelingen.
Ook wordt wel aangevoerd dat een pensioenfonds als stichting een sociale strekking heeft en dan zal er geen UBO direct kunnen worden aangewezen. In de 4e Europese antiwitwasrichtlijn (Artikel 3, zesde lid, onderdeel a, onder (ii)) is aangegeven dat in uitzonderlijke situaties (als er bij een rechtspersoon geen ‘echte’ UBO kan worden aangewezen) ‘de natuurlijke persoon of personen die behoort of behoren tot het hoger leidinggevend personeel van de rechtspersoon (de UBO is)’. Ook in het uitvoeringsbesluit Wwft 2018 staat dit beschreven.
Laten we ervan uitgaan dat pensioenfonds besturen, bij gebrek aan een ‘echte’ UBO het hoger leidinggevende personeel van de stichting is en dat daaruit volgt dat het bestuur (of vertegenwoordigers van het bestuur) dan pseudo-UBO’s zijn. Dit wordt ook wel aangeduid als een zogenaamde ‘terugvaloptie’. Daarbij geldt dat:
en dat vervolgens het bestuur (of een vertegenwoordiging daarvan) als pseudo-UBO moet worden aangewezen om aan de letter van de wet te kunnen voldoen.
Het concept van het kunnen aanwijzen van een pseudo-UBO bij stichtingen is in algemene zin en binnen de context van sanctietoezicht begrijpelijk in de wetenschap dat bijvoorbeeld stichtingen met een charitatief doel met enige regelmaat als dekmantel zijn (worden) gebruikt om geldstromen buiten het zicht van politie, justitie en de Toezichthouder te houden. Binnen de financiële sector is dat al eerder onderkend en worden dergelijke entiteiten soms preventief als een ‘verhoogd risico’ klant aangemerkt zodat de geldstromen wat frequenter onder de loep worden genomen. Daarmee is overigens niet gezegd of bedoeld dat de integriteit van de bestuurders van een dergelijke stichting of vereniging bij voorbaat in twijfel wordt getrokken.
Alles in overweging nemende blijft het dan wel de vraag of het bij pensioenfondsen ook nodig is om pseudo-UBO’s aan te wijzen en zo ja, of dat dan het gehele bestuur is of dat kan worden volstaan met een vertegenwoordiging daarvan.
Aangezien de financiële stromen van pensioenfondsen volledig transparant zijn van bron tot eind-ontvanger lijkt de regel van de wet hier de voorkeur te krijgen boven de geest van de wet. Daarbij geldt dat er een afgewogen aanwijzing kan plaatsvinden conform de leidraad voor het notariaat zoals omschreven door het Bureau Financieel Toezicht. Daarmee kan de aanwijzing beperkt blijven tot de voorzitter en veiligheidshalve ook de plaatsvervangend voorzitter. Zonder duidelijke andersluidende uitleg van DNB sluiten wij ons vooralsnog bij de zienswijze aan dat op basis van een afgewogen besluit niet het gehele bestuur als pseudo-UBO aangewezen hoeft te worden en hoewel de Pensioen Federatie in haar eerder genoemde artikel geen concreet standpunt inneemt lijkt ook de Federatie dit standpunt niet af te wijzen.
En wat nu?
Het ministerie van financiën heeft in 2018 vragen van de Tweede kamer beantwoord over de pseudo-UBO maar daar werd niet echt iets nieuws toegevoegd omtrent het nut of de noodzaak om de regeling voor alle stichtingen (en verenigingen) van toepassing te verklaren.
Op zich heeft de registratie in het UBO-register vanuit toezicht perspectief naar onze mening weinig toegevoegde waarde als je rekening houdt met waar de regeling voor bedoeld is. Alle relevante informatie (functie, taken en verantwoordelijkheden) staat immers ook vindbaar in het jaarverslag, op de website van het fonds en meestal staan de profielen van individuele bestuurders op sites als LinkedIn. Anderzijds kan je jezelf als Federatie en/of fondsbestuur ook de vraag stellen of het nou zo vreselijk is om opgenomen te worden in het UBO- register.
