De knoop is doorgehakt. Nadat de Europese Commissie op 24 september 2020 het Markets in Crypto-assets voorstel (MiCA) presenteerde en de Europese Raad op 24 november 2021 het onderhandelingsmandaat ondertekende, zijn beide wetgevingsorganen op 30 juni jongstleden akkoord gegaan over de inrichting van een EU-breed regelgevingskader voor cryptomunten en -diensten. Het doel van de verordening: Het reguleren van de verstrekking van cryptomunten en de harmonisering van het wettelijk kader binnen de EU.
De tekst geeft een blik op de toekomst van digitale munteenheden binnen Europa en zal zowel impact hebben op nationale wetgeving alsook de cryptomarkt zelf. Naast de hoop van de Europese Commissie dat de wetgeving een ‘level-playing-field’ creëert voor cryptomunt aanbieders op de Europese markt, beoogt zij ook dat consumenten beter beschermd zullen worden voor misbruik binnen de sector.
Niks opvallends…
Veel van de eisen die de verordening aan cryptoaanbieders stelt zal menigeen compliance officer bekend in de oren klinken. Zo moeten cryptoaanbieders transparant (Wat voor type cryptomunt wordt verleend? Waarom wordt door de cryptoaanbieder toelating tot de markt verzocht? Wat zijn de rechten en verplichtingen die aan de aangeboden munten hangen?)[1], veilig (In hoeverre treft een cryptoaanbieder adequate regelingen om eigendomsrechten van cliënten veilig te stellen? Zijn controle- en beveiligingsvoorzieningen voor ICT-systemen overeenkomstig met gerelateerde Europese verordeningen?)[2] en betrouwbaar (Verloopt communicatie met consumenten eerlijk? Is het leidinggevend personeel deskundig, beschikt het over de juiste competenties en ervaring?) zijn.[3] In feite komen veel van de gestelde eisen overeen met de verplichten die in de MAR (Market Abuse Regulation) naar voren worden gebracht.
… of toch wel?
Toch bevat de verordening ook eisen die we in andere wetgeving niet tegenkomen. Op grond van artikel 67 lid 8 worden cryptoaanbieders aansprakelijk gesteld voor het verlies van cryptomunten als gevolg van interne problemen of externe dreigingen.[4] Daarbij moeten aanbieders consumenten volledig tegemoetkomen, ongeacht de grootte van het verloren kapitaal. Aangezien de verordening geen uitzonderingsgronden geeft en cryptoaanbieders zich alleen kunnen beroepen op artikel 6:7 van het BW (overmacht) bij een dergelijke gebeurtenis, is de kans groot dat toezichthouders om grotere garanties gaan vragen. Immers, hoe garandeert men anders de bescherming van de consument?[5] De vraag naar grotere garanties in de vorm van eigen kapitaal, verzekeringen of andere financiële borgstellingen kan potentiële cryptoaanbieders ontmoedigen om tot de markt toe te treden.
Ook is het verboden voor cryptodiensten om rente of enig ander voordeel dat samenhangt met de lengte van de periode dat een consument cryptomunten aanhoudt aan te bieden.[6] Hoewel recentelijk uiteenlopende partijen op de risico’s van cryptorente hebben gewezen, heeft de Nederlandse wetgever op dit vlak nog geen stappen ondernomen.[7] Zo wordt op dit moment door partijen als Coinbase, Bitcoinrente, BlockFi, Bitfinex, Bitbond en Bitvavo nog steeds de mogelijkheid gegeven aan consumenten om rente te verdienen met cryptomunten.
Maatschappelijk verantwoord?
Opmerkelijk is dat Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen (of Environmental, Social and Governance) niet aan bod komt in de verordening en is het hierom onduidelijk hoe de EU zal omgaan met de impact van cryptomunten op het milieu. Een verbod op ‘proof-of-work’ of crypto’s met een consensus mechanisme, digitale valuta die over het algemeen het meest in verband worden gebracht met het milieu-onvriendelijke ‘mining’, werd door de Europese Raad niet mogelijk geacht. En NFT’s (non-fungible-tokens), die net als ‘mining’ een flinke impact op het milieu lijken te hebben, worden ontzien. Hoewel de Europese Commissie al heeft aangegeven om nader onderzoek te doen naar NFT’s en de regulering van het product naar alle waarschijnlijkheid wordt meegenomen in nieuwe ‘digital asset’ AML/CFT wetgeving; blijft onduidelijk in welk tijdsbestek dit zal worden gerealiseerd.
Er kan nog veel gebeuren. De Europese verordening zal, na goedkeuring van de Europese Raad en het Europees Parlement, naar enige schatting op zijn vroegst in 2023-2024 worden geïmplementeerd.[8] Tegen die tijd kunnen niet alleen Europarlementariërs maar ook compliance officers meer duidelijkheid verwachten rondom MiCa.
[1] P. 44, 45.
[2] P. 23, 58, 49, 52, 63, 87, 94 – 95, 98.
[3] P. 23, 25, 51, 104.
[4] P. 99
[5] Zoals wel te zien is in andere Europese wetgeving, zoals Solvency II.
[6] Artikel 36, p. 72.
[7] Zie bijvoorbeeld de Amerikaanse Securities and Exchange Comission: https://www.investor.gov/introduction-investing/general-resources/news-alerts/alerts-bulletins/investor-bulletins-97 ; Bloomberg: https://www.bloomberg.com/news/articles/2021-05-17/bitcoin-interest-is-crypto-savings-account-worth-the-risk#xj4y7vzkg ; Forbes: https://www.forbes.com/sites/robertfarrington/2021/05/17/what-are-the-risks-of-crypto-savings-accounts/?sh=7731fed31417
[8] Zie prognose van BNP Paribas: https://securities.cib.bnpparibas/markets-in-crypto-assets-regulation/ ; en International Financial Law Review: https://www.iflr.com/article/2a647jipe3beilngwqlmo/primer-markets-in-crypto-assets-regulation-mica