Joëlle Sliedrecht
De Autoriteit consument & markt (ACM) ziet kansen voor concurrenten om samen te werken bij het behalen van duurzaamheidsdoestellingen. Gezien het groeiende belang van duurzaamheid lijkt dit een goed en efficiënt plan: samen kom je immers verder en mogelijk kunnen de doelstellingen dan eerder worden behaald. Samenwerking tussen bedrijven kan echter zo ver gaan, dat dit kan worden gekwalificeerd als een verboden kartel. De samenwerking mag dan dus niet. Dit lijkt te conflicteren met de urgentie en het groeiende belang van duurzaamheid. Enerzijds staat het behalen van duurzaamheidsdoelstellingen, zoals de Sustainable Development Goals van de Verenigde Naties, hoog op de agenda. Anderzijds worden organisaties door het kartelverbod beperkt in de samenwerkingsmogelijkheden om dergelijke doelstellingen sneller en efficiënter te behalen. Staat de concurrentiewetgeving in de weg bij het behalen van duurzaamheidsdoelstellingen?
Kunnen we kunnen we het verbod op kartels niet laten varen wanneer het om duurzaamheidsafspraken gaat? Hiervoor moet worden gekeken naar de toezichthouders: de nationale toezichthouder, ACM, en de Europese toezichthouder, de Europese Commissie. Hoe kijken zij hiernaar?
De aanleiding van deze serie is de presentatie in november 2023 van het Verbond van Verzekeraard over de ACM en duurzaamheid. Tijdens deze presentatie kwam de vraag naar voren welke duurzaamheidsafspraken nu wel of niet zijn toegestaan volgens de ACM en de Europese Commissie. In deze serie van artikelen duiken we dieper in op de betekenis van kartelvorming en duurzaamheidsafspraken. Comba, Inderst en Thomas schreven hier al over in 2022. Zo bekritiseerde Inderst en Thomas de te strikte interpretatie van de Europese Commissie van de uitzonderingsgrond van kartelvorming wanneer het gaat om duurzaamheidsafspraken1, en pleitte Comba voor een andere aanpak waarbij gekeken wordt naar de doelstellingen van duurzaamheidsafspraken.2 Inmiddels heeft de Europese Commissie in 2023 een speciaal hoofdstuk toegewijd aan duurzaamheid in haar richtsnoeren over mededinging. Ook heeft de ACM nieuwe regels vastgesteld voor samenwerking op het gebied van duurzaamheid.
Maar wat zijn kartelvorming en duurzaamheidsafspraken precies? Zijn er uitzonderingen mogelijk ten aanzien van het kartelverbod? En hoe kijkt de ACM en de Europese Commissie tegenwoordig naar kartelvorming met betrekking tot duurzaamheidsafspraken? In deze serie wordt op deze vragen antwoord gegeven. Laten we beginnen bij het begin: wat is kartelvorming precies?
Wat is kartelvorming precies?
Het verbod op kartels is neergelegd in Europese wetgeving, namelijk in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Artikel 101 lid 1 VWEU ziet op het kartelverbod. Het eerste lid verbiedt alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de handel tussen landen van de Europese Unie ongunstig beïnvloeden en die de mededinging zouden kunnen verhinderen, beperken of vervalsen. Er zijn vijf voorwaarden voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU:
Waarom is het verboden?
Een kartel is verboden omdat het een negatieve invloed heeft op de concurrentie. De consument wordt hierdoor benadeeld; zij hebben bijvoorbeeld minder keuze of betalen een hogere prijs. Een bekend voorbeeld van een kartel is de bouwfraude in de jaren ’90. Grote bouwbedrijven maakten onderling verboden prijsafspraken. Hierdoor betaalden opdrachtgevers te veel voor hun bouwopdrachten. Dit had vervolgens weer invloed op de economische groei. Kortom, de gevolgen van een kartel kunnen groot zijn. Wil je meer weten over de bouwfraude? Klik dan hier.
Hoewel de kartelvorming een negatieve invloed kan hebben op de concurrentie, kan het ook voordelen met zich meebrengen. Denk bijvoorbeeld aan duurzaamheidsafspraken: bedrijven werken samen om duurzaamheidsdoelstellingen te behalen. Weegt de negatieve invloed op de concurrentie dan zwaarder als het positieve effect op duurzaamheid? Een zaak uit 2015, Kip van morgen, schetst hierop het antwoord.
Kip van morgen
In de kip van morgen zaak3 ging het om een overeenkomst tussen supermarkten en producenten om al het kippenvlees uit de schappen te halen dat niet aan de levensstandaard voldoet. Hiermee is aan de eerste twee voorwaarden voldaan. Supermarkten kopen en verkopen dus alleen kippenvleesproducten die tenminste aan bepaalde kenmerken voldoen. De duurzaamheidsafspraak tussen betrokken organisaties is dat in 2020 de reguliere kip die niet voldoen aan de levensstandaarden volledig is vervangen door ‘De Kip van Morgen’. Hiermee is aan de derde en vierde voorwaarden voldaan. De deelnemende supermarkten hebben vestigingen door heel Nederland en verkopen zij 95% van alle aan consumenten verkochte kip in Nederland.4 Door dit grote marktaandeel heeft deze afspraak volgens vaste rechtspraak invloed op de handel tussen lidstaten en is er daarmee aan de vijfde voorwaarden voldaan.
Hoewel deze overeenkomst tot doel had om het dierenwelzijn te verbeteren, betreft de afspraak volgens de ACM een overtreding van het kartelverbod. Er is immers aan alle voorwaarden voldaan. De overeenkomst vormde een beperking van de concurrentie. Consumenten kunnen als gevolg van de afspraken vanaf 2020 geen regulier geproduceerde kip meer kopen in Nederlandse supermarkten. De keuzevrijheid van de consument wordt dus ingeperkt. En dat mag niet. De ACM lijkt hier te de beperking van de concurrentie zwaarder te laten wegen dan het nastreven van duurzaamheidsdoelstellingen. Duurzaamheid vs. Kartelvorming komt hiermee op 0 –1 te staan.
En dan?
Het gevolg van het schenden van artikel 101 lid 1 VWEU is te vinden in het tweede lid van hetzelfde artikel: nietigheid van dergelijke overeenkomsten. Nietigheid is een juridisch begrip dat betekent dat de overeenkomst niet geldt vanaf het moment dat de overeenkomst is gesloten. De overeenkomst heeft dan dus nooit bestaan. De overeenkomst tussen de supermarkten is daarmee nietig verklaard. Hiermee is de zaak echter nog niet ten einde gekomen. In het volgende artikel wordt gekeken naar of een uitzondering op het kartelverbod mogelijk is.
Wil je meer lezen over duurzaamheid? Lees dan de artikelen van mijn collega’s:
AFM Agenda 2023 (Duurzaamheid) (compliance-instituut.nl)
Praktische handvatten bij communicatie over duurzaamheid (compliance-instituut.nl)
