Op 22 juni 2021 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven in hoger beroep de uitspraak van de Rechtbank, waarin twee boetes van de AFM worden geschrapt, bevestigd. Het betreffen boetes die de AFM heeft opgelegd in verband met de geschiktheid en betrouwbaarheid van een bestuurder. Volgens de rechter mag de AFM niet zomaar concluderen dat iemand niet geschikt en/of betrouwbaar is, als er geen toetsing heeft plaatsgevonden. De toezichthouder zal moeten bewijzen dat iemand daadwerkelijk niet geschikt of niet betrouwbaar is, alvorens een overtreding vast te kunnen stellen.
Inleiding
Dagelijks beleidsbepalers en de leden van het orgaan dat toezicht houdt op het beleid en de dagelijkse gang van zaken in een onderneming, moeten geschikt en betrouwbaar zijn. Zo zegt de Wet op het financieel toezicht (Wft). Bestuurders worden getoetst op geschiktheid en betrouwbaarheid, door de AFM of DNB. Iedereen die een bestuurspositie in een vergunninghoudende organisatie bekleedt, weet dat de organisatie de beoogd bestuurder moet aanmelden bij de toezichthouder en dat deze pas na goedkeuring daadwerkelijk mag gaan besturen.
In het geval waarin nu de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) is gedaan, bleek dat een persoon feitelijk beleidsbepaler was, zonder dat hij aangemeld en getoetst was door de AFM. De AFM heeft boetes opgelegd voor het feitelijk leidinggeven aan en medeplegen van de overtreding van art. 4:9 en 4:10 van de Wft. Artikel 4:9 Wft beschrijft dat de bestuurder geschikt moet zijn voor het uitoefenen van de functie. Artikel 4:10 Wft verklaart dat de bestuurder ook betrouwbaar moet zijn. Deze artikelen gelden voor organisaties die primair onder toezicht staan van de AFM. Voor organisaties onder toezicht van DNB gelden de artikelen 3:8 en 3:9 Wft. De inhoud en strekking van de artikelen is vergelijkbaar, zodat het aannemelijk is dat deze uitspraak ook effect heeft op het DNB-toezicht.
Boete
De uitspraak betreft een advieskantoor dat zich bezig hield met vermogensbeheer en beleggingsadvies. De organisatie heeft een beleidsbepaler aangemeld bij de AFM en de keuring is met goed gevolg afgerond. Bij een later onderzoek, bleek dat deze beleidsbepaler zich bijna niet met de organisatie bezig hield en slechts één keer in de twee weken op kantoor was. Er was een andere persoon die de feitelijke leiding leek te hebben. Deze persoon hield sollicitatiegesprekken, onderhield contacten met de klanten en noemde zichzelf in contracten en e-mails ‘directeur’. Deze persoon was gedurende een bepaalde periode niet aangemeld als beleidsbepaler en is daarom ook niet door de AFM getoetst op geschiktheid en betrouwbaarheid. De boete ziet op deze periode. Later is de betreffende persoon alsnog aangemeld en goedgekeurd door de AFM.
Er speelde meer bij de organisatie en AFM heeft de nodige opmerkingen gemaakt omtrent een beheerste en integere bedrijfsvoering. Zo ontbrak de verplichte compliancefunctie, was er geen klachtenregeling, etc. De AFM heeft de vergunning van de organisatie uiteindelijk ingetrokken en een aantal boetes opgelegd. Één van die boetes is opgelegd aan de natuurlijke persoon die zonder geschiktheidstoetsing, de dagelijkse leiding gaf aan de organisatie. Die boete zag op het feitelijk leidinggeven aan het overtreden van de artikelen 4:9 en 4:10. Een andere boete is opgelegd aan de persoon die als bestuurder was aangemeld bij de AFM, de toezichthouder ziet haar als een medepleger van de overtreding. Tegen deze twee boetes is bezwaar en beroep aangetekend en dit leidt nu tot de uitspraak van het CBb waarin de boetes worden geschrapt.
Uitleg art. 4:9 en 4:10 Wft
De AFM geeft als uitleg dat geschiktheid en betrouwbaarheid pas vaststaat als de bestuurder door de AFM is getoetst. Het besturen van een organisatie zonder daartoe geschikt en betrouwbaar te zijn is, volgens de AFM, een overtreding van die artikelen. De Rechtbank is het daar niet mee eens. De Rechtbank geeft aan dat deze artikelen materiële normen bevatten inzake de geschiktheid en betrouwbaarheid. De Rechtbank ziet deze artikelen dus als een inhoudelijke norm, niet als een formele norm waaronder (tijdige) melding valt. Het enkele feit dat de persoon niet getoetst is, maakt hem niet per definitie niet geschikt of niet betrouwbaar.
Duidelijk is dat de AFM in art. 4:10 Wft de grondslag ziet voor haar eigen rol. In lid 2 staat namelijk dat de betrouwbaarheid buiten twijfel staat als een toezichthouder dit heeft vastgesteld, zolang een wijziging in de feiten en omstandigheden geen aanleiding geven tot hertoetsing. De AFM leest deze wetstekst zo dat de betrouwbaarheid pas is vastgesteld als de toezichthouder dit heeft vastgesteld. De Rechtbank geeft aan dat de bedoeling van de wetstekst is dat bestuurders die getoetst zijn, niet direct in overtreding zijn als er wijzigingen in de feiten of omstandigheden optreden. Zij kunnen rustig, in hun functie, de hertoetsing afwachten. Dit standpunt wordt door de Rechtbank ook onderschreven door het feit dat een dergelijke bepaling niet opgenomen is in art. 4:9 Wft over de geschiktheid. Bij wijziging van omstandigheden in de geschiktheid van een bestuurder, wordt hij dus niet beschermd door een dergelijke bepaling.
Gevolg
Wat is nu het effect van deze uitspraak? De AFM kan niet zonder meer vaststellen dat iemand niet geschikt en niet betrouwbaar is, als dit niet getoetst is. Er zal eerst vastgesteld moeten worden dát een persoon niet geschikt of niet betrouwbaar is, voordat hieraan consequenties zoals een boete of publicatie van een maatregel kunnen worden verbonden.
Maar toetsing door de toezichthouders blijft noodzakelijk en het is niet zo dat het proces of de inhoud van de toetsing verandert. Alleen in gevallen waarin blijkt dat iemand beleidsbepaler is en nog niet getoetst, zal de AFM eerst moeten nagaan in welke mate er sprake is van geschiktheid en betrouwbaarheid, voordat zij maatregelen neemt tegen de persoon. De organisatie zelf kan wel een boete krijgen wanneer zij bestuurders niet tijdig aanmeldt. Bovendien is het, in het kader van een integere en beheerste bedrijfsvoering, nodig om de beleidsbepalers (tijdig) te identificeren en te melden bij de toezichthouder. In deze casus zijn hier boetes voor opgelegd en is de vergunning van de organisatie ingetrokken. Hiertegen is door de organisatie geen bezwaar of beroep ingesteld en dit was dus ook geen onderdeel van de gerechtelijke procedure.
Conclusie
De gevolgen van deze uitspraak zijn voor financiële organisaties beperkt. Toetsing door toezichthouders is niet vrijblijvend. Bestuurders moeten aangemeld worden en mogen pas na goedkeuring door de toezichthouder hun functie gaan uitoefenen. De uitspraak zal wel gevolg hebben voor de AFM en DNB. Wanneer blijkt dat een beleidsbepaler niet getoetst is, zal men een afweging moeten maken of het zinvol is om een onderzoek te starten naar de geschiktheid en betrouwbaarheid. Alleen als de toezichthouder voldoende bewijs levert dat de persoon niet geschikt of niet betrouwbaar is, kunnen maatregelen genomen worden tegen de betreffende persoon zelf. De toezichthouders zullen een belangenafweging moeten maken, waarbij ook de integriteit van de financiële markt als geheel een onderdeel uitmaakt.