Albert de Jong
Het nieuwe pensioenstelsel in Nederland blijft ons bezig houden. Eerst wat bekende korte feiten: de nieuwe pensioenwet is op 1 juli 2023 in werking getreden. De overgangsperiode loopt tot 1 januari 20281. Het nieuwe stelsel moet zorgen voor meer transparantie, persoonlijkheid en flexibiliteit in de pensioenopbouw en -uitkering. Tot zover het kader en het tijdspad.
We zitten inmiddels al in het eerste kwartaal van 2024 en het wordt steeds duidelijker wat de transitie voor ‘de zorgplicht’ van pensioenfondsen gaat betekenen, maar nog niet alles is helemaal uitgekristalliseerd.
Zorgplicht en keuzebegeleiding
Van deelnemers verwachten we dat zij geïnformeerde keuzes (kunnen) maken. Hoe kunnen pensioenfondsen dat faciliteren? De deelnemersgroep is immers heterogeen en ze hebben niet allemaal dezelfde wensen, verwachtingen of behoeften, of niet op hetzelfde moment. Pensioenfondsen moeten:
Dit heeft immers direct invloed op de hoogte en de vorm van hun pensioen. Denk bijvoorbeeld aan:
Hoe zit het met de zorgplicht onder de Pensioenwet?
Allereerst is er geen expliciete definitie van ‘zorgplicht’ opgenomen in de Pensioenwet (Pw). Er is wel een aantal bepalingen opgenomen die de informatie- en communicatie-verplichtingen van pensioenuitvoerders en werkgevers regelen. Verder wordt er in artikel 523 PW onderscheid gemaakt tussen zorgplichtverplichtingen van pensioenuitvoerders bij beschikbare flexibele premieovereenkomsten en premieuitkeringsovereenkomsten met beleggingsvrijheid en beschikbare premieovereenkomsten zonder beleggingsvrijheid en variabele uitkeringen (art. 52a PW). Bij beschikbare premieregelingen met beleggingsvrijheid wordt de premie door de pensioenuitvoerder belegd op de manier waarop dat door de deelnemer wordt aangegeven (deelnemer heeft de regie). Voor premieregelingen zonder beleggingsvrijheid voor de deelnemers is artikel 52 Pw niet van toepassing.
Verder zegt artikel 48 Pw: “Pensioenuitvoerders moeten de deelnemer correct, duidelijk en evenwichtig informeren”. We hebben het binnen de context van de pensioentransitie dan vooral over pensioenrechten en -plichten, de risico’s, onzekerheden en de kosten van de pensioenregeling, de mogelijkheden om keuzes te maken en de invloed die dat kan hebben op de hoogte en de vorm van het pensioen. Hoewel de Wet financieel toezicht (Wft) niet rechtsreeks van toepassing is op pensioenfondsen, geeft die ons ook wat handvatten met betrekking tot ‘zorgplicht’. Wft art. 4:42a zegt bijvoorbeeld: “Een financiële dienstverlener neemt op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de consument of begunstigde in acht.” Verder wordt in verschillende publicaties ook verwezen naar artikel 6:2 BW en artikel 6:162 BW waarbij ‘redelijkheid en billijkheid’ en ‘de onrechtmatige daad’ als uitgangspunt voor zorgplicht worden genoemd.
Ik wil me in dit artikel graag voornamelijk richten op de deelnemers die kiezen voor een premieovereenkomst met beleggingsvrijheid waar artikel 52 Pw op van toepassing is. Daar wordt het namelijk ‘spannender’ als we het hebben over zorgplicht en de implicaties daarvan voor zowel de deelnemer als de pensioenuitvoerder.
In februari 2022 schreef ik onder verwijzing naar een artikel uit Pensioen Magazine en artikel 48a Pw al: “De pensioenuitvoerder begeleidt de deelnemer, … op een adequate wijze bij het maken van een keuze…, zorgt voor de inrichting van de keuzeomgeving en stelt de deelnemer… daarmee in staat om een passende keuze te maken.” Het lijkt erop dat de zorgplicht van de pensioenuitvoerder bestaat uit drie elementen, namelijk (1) adequate begeleiding, (2) het inrichten van een keuzeomgeving en (3) het in staat stellen om een passende keuze te maken.”
Zorgplicht is dus, als je het ‘heel plat slaat’, de verplichting van een pensioenuitvoerder om te handelen (of juist iets na te laten) in het belang van de deelnemer.
Zorgplicht is op zich niets nieuws maar PW artikel 48a is wel een nieuwe open norm. In die zin is er dus sprake van een verzwaring van de zorgplicht voor pensioenuitvoerders. Ook omdat het voor deelnemers met beleggingsvrijheid die zelf de regie nemen bij het maken van keuzes over hun beleggingen nog belangrijker wordt ‘wat, wanneer en hoe’ pensioenuitvoerders communiceren en informeren naar de deelnemers toe. Wat er in de keuzeomgeving komt te staan en hoe dat wordt geformuleerd is dus van cruciaal belang omdat voor het maken van een ‘passende keuze’ door de deelnemer deze informatie als leidraad kan worden gebruikt. Het begeleiden naar ‘een passende keuze’ kent nog een extra onzekerheid omdat DNB en AFM zich nog niet hebben uitgelaten over wat bij artikel 48a Pw precies wordt verstaan onder ‘adviseren en begeleiden’. Beide Toezichthouders wijzen er op dat pensioenfondsen dit moeten blijven volgen en proactief de informatie moeten ophalen bij zowel AFM als bij DNB, respectievelijk dat zij zich moeten voorbereiden op mogelijke veranderingen.
De verwijzing naar ‘adviseren bij het maken van een passende keuze’ roept associaties op met het verstrekken van beleggingsadvies. Iets wat niet tot de core business van pensioenuitvoerders hoort en waar een aparte AFM vergunning voor moet worden afgegeven. Je kunt jezelf afvragen: ‘wanneer adviseren en begeleiden eventueel ‘het in de uitoefening van beroep of bedrijf adviseren over financiële instrumenten’ wordt zoals DNB en AFM beleggingsadvies omschrijven? Bij beleggingsadvies moet er volgens DNB en AFM ook sprake zijn van ‘een aanbeveling om een bepaalde transactie aan te gaan of te vermijden die gericht is op een specifieke cliënt of een groep van cliënten’. Dat zou je dan kunnen interpreteren als: De keuzeomgeving heeft als doel om (groepen van) deelnemers te adviseren over een passende keuze voor een bepaald beleggingsprofiel en een bijbehorende beleggingsportefeuille. Als een keuzeomgeving via algoritmes een deelnemer op basis van diens input ‘coacht’ richting een bepaald beleggingsprofiel en bepaalde model beleggingsportefeuilles, is er dan niet al sprake van het ‘aansturen’ (in de zin van het doen van een aanbeveling om voor een bepaalde beleggingsportefeuille te kiezen) van de deelnemer?
Informeren is niet hetzelfde als adviseren en een goede, eenduidige formulering in de keuzeomgeving is dus van cruciaal belang. Als pensioenfondsen ‘adviseren’ dan moet hun advies of begeleiding voldoen aan de kwaliteitseisen die de wet4 en de toezichthouder5 stellen, en dat is geen eenvoudige klus voor een pensioenuitvoerder denken wij. Er mag geen misverstand ontstaan over wat de pensioenuitvoerder aan het doen is. Dit vraag om een zorgvuldige formulering in de keuzebegeleiding want voor je het weet is er sprake van ‘beleggingsadvies’.
Wellicht moet zelfs overwogen worden om een standaard disclaimer op te nemen in de keuzeomgeving. Iets in de trant van: ‘alle aangeboden informatie in de keuzeomgeving heeft slechts tot doel om betrokkenen correct, duidelijk en evenwichtig te informeren over pensioenrechten en -plichten, de risico’s, onzekerheden en de kosten van de pensioenregeling, de mogelijkheden om keuzes te maken en de invloed die dat kan hebben op de hoogte en de vorm van het pensioen. De aangeboden informatie is nadrukkelijk geen beleggingsadvies.’
Hebben pensioenfondsen andere vergunningen nodig?
Veel, zo niet alles hangt bij het beantwoorden van deze vraag dus af van het standpunt dat de toezichthouders hopelijk op niet al te lange termijn zullen innemen over de interpretatie van ‘adviseren en keuzebegeleiding’ onder de Pw versus de definitie van beleggingsadvies6 in MiFID II. DNB en de AFM hebben zich voor zover dat hierop betrekking heeft ook nog niet expliciet uitgesproken in relatie tot de adviesrol van pensioenfondsen onder het nieuwe pensioenstelsel.
De toezichthouders zitten overigens niet stil. DNB heeft voor APF’s een formulier gepubliceerd waarin ondermeer wordt gevraagd hoe de APF invulling geeft aan de zorgplicht en informatievoorziening. En de AFM heeft bijvoorbeeld een leidraad gepubliceerd over de opdrachtbevestiging die pensioenuitvoerders moeten verstrekken aan sociale partners over gemaakte keuzes in de pensioenregeling en de gevolgen daarvan. Het is echter nog niet duidelijk of dit formulier ook van toepassing is op andere soorten pensioenfondsen, en of aanvullende eisen worden gesteld aan de advies- of begeleidingsactiviteiten van pensioenfondsen.
Wat verwachten DNB en de AFM van pensioenfondsbestuurders?
Kort door de bocht verwachten DNB en de AFM dat pensioenfondsen op tijd klaar zullen zijn om in het nieuwe pensioenstelsel hun zorgplicht naar behoren te kunnen uitvoeren. Of dat lukt en hoe dat moet hangt af van verschillende factoren. Denk aan de complexiteit en de omvang van de transitie, de beschikbaarheid en de kwaliteit van de data, de capaciteit en de deskundigheid van de pensioenfondsen, de communicatie en de samenwerking met de sociale partners en de deelnemers, de duidelijkheid en de stabiliteit van de wet- en regelgeving en niet onbelangrijk, de toezichtseisen.
Lees tip: In het blad ‘De compliance Officer’ nummer 44 van maart 2023 wordt uitgebreid ingegaan op het onderwerp ‘zorgplicht’ door Eric Bot.
