Joëlle Sliedrecht
Het behalen van duurzaamheidsdoelstellingen, zoals de Sustainable Development Goals van de Verenigde Naties, staat hoog op de agenda van Nederland. Organisaties zijn door het kartelverbod echter beperkt in de samenwerkingsmogelijkheden om dergelijke doelstellingen sneller en efficiënter te behalen. Staat de concurrentiewetgeving in de weg bij het behalen van duurzaamheidsdoelstellingen? Ik ben van mening dat dit het geval is en zal dit toelichten in dit artikel.
In mijn vorige artikel: Duurzaamheid vs Kartelverbod 0:1 is dieper ingegaan op kartelvorming en werd afgesloten met de vraag of een uitzondering op het kartelverbod mogelijk is. Dit artikel beoogt deze vraag te beantwoorden.
Wanneer is een kartel toegestaan?
Niet alle afspraken die mededinging, ofwel concurrentie, beperken zijn verboden. Een samenwerkingsafspraak is toegestaan als is voldaan aan de volgende 4 voorwaarden1:
In het eerste artikel van deze serie is de Kip-van-morgen-zaak besproken. Het ging om een afspraak tussen supermarkten om geen kip meer te verkopen die niet aan bepaalde levensstandaarden voldoet. Dit werd vervolgens gekwalificeerd als kartelvorming. Hoe worden deze voorwaarden toegespitst op de Kip-van-morgen-zaak?
Deze voorwaarde houdt in dat er sprake moet zijn van een verbetering in de productie en/of distributie. In het kader van duurzaamheidsafspraken kan het voordeel bijvoorbeeld bestaan uit een verminderde milieudruk. Dit voordeel moet opwegen tegen de concurrentiebeperkende effecten. Concurrentiebeperkende effecten kunnen bijvoorbeeld een prijsverhoging zijn. Gerbrandy en Van Der Zee wijzen in het kader van duurzaamheidsafspraken echter wel op twee cruciale problemen: niet-monetaire winsten, zoals dierenwelzijn, zijn lastig uit te drukken en er is een zekere mate van onzekerheid over toekomstige voordelen.2 Het kan bijvoorbeeld onzeker zijn wanneer en in welke mate de duurzaamheidsvoordelen zich zullen voordoen, waardoor deze voordelen niet kunnen worden meegewogen.
De ACM heeft bij de Kip-van-morgen-zaak onderzoek gedaan naar de mogelijke voordelen van de afspraak. De effecten van de afspraken voor dierenwelzijn, milieu en volksgezondheid zijn gewaardeerd naar de bereidheid van consumenten om te betalen voor deze voordelen. Hoeveel cent heeft de consument over voor het verbeteren van het welzijn van de kip die zij koopt? Uit deze waardering kwam naar voren dat de consument in totaal 82 cent per kilogram kip meer zou willen betalen, wanneer dit de voordelen van dierenwelzijn, milieu en volksgezondheid mee zou brengen. De prijs die supermarkten echter extra berekenden stond op 1,46 euro per kilogram kip. De kosten zijn hoger dan de baten: de afspraak tussen de supermarkten levert dus geen netto voordeel op voor de consument.
De consument moet een “billijk”, oftewel redelijk, aandeel van de voordelen, berekend bij voorwaarde 1, genieten. Er zijn twee benaderingen om deze voorwaarden in te vullen: de traditionele en de nieuwe benadering.
De traditionele benadering houdt in dat alleen wordt gekeken naar de consumenten op de relevante markt waar de afspraak betrekking op heeft. Wanneer een afspraak wordt gemaakt tussen twee vliegtuigmaatschappijen die besluiten alleen maar duurzame energie te gebruiken, dan wordt dus alleen gekeken naar het voordeel van de consumenten van vliegtickets. Zij ondervinden immers de negatieve gevolgen, hogere prijzen, van de beperking van de concurrentie. Eventuele voordelen die buiten de markt worden ondervonden, zoals een verminderde milieudruk, speelt hier geen rol.
De tweede voorwaarde ligt in het verlengde van de eerste voorwaarde: krijgt de consument een billijk aandeel van de voordelen berekend bij de eerste voorwaarde? Nu uit het onderzoek van de ACM bij de Kip-van-morgen-zaak is gekomen dat er geen netto voordelen zijn voor de consument, kan zij ook geen billijk aandeel hiervan ontvangen. Opgemerkt mag dus worden dat de traditionele benadering niet altijd werkt voor duurzaamheidsafspraken. Deze afspraken leveren immers voordelen op voor de maatschappij als geheel. De afspraak kan vervolgens niet worden vrijgesteld op grond van artikel 101 lid 3 VWEU, aangezien de voordelen die de consumenten genieten niet zullen opwegen tegen de negatieve gevolgen van de overeenkomst.
Een oplossing zou volgens de ACM kunnen liggen in een nieuwe benadering. Hierbij wordt niet enkel gekeken naar consumenten op de relevante markt, maar naar de samenleving als geheel. Welke voordelen geniet de maatschappij door de duurzaamheidsafspraak? Deze nieuwe benadering kan er mogelijk toe leiden dat meer duurzaamheidsafspraken kunnen worden vrijgesteld, wat vervolgens kan leiden tot het (sneller) behalen van meer duurzaamheidsdoelstellingen. Gezien het belang van duurzaamheid lijkt dit mijns inziens een meer passende benadering. Een mogelijk nadeel kan zijn dat andere afspraken, die niet zien op duurzaamheid, mogelijk ook gebruik willen maken van deze nieuwe benadering. En is het nog maar de vraag hoe deze maatschappelijke voordelen kunnen worden gewaardeerd.
Deze voorwaarde ziet op de subsidiariteit en proportionaliteit van de afspraak: gaan alle elementen van de afspraak niet verder dan nodig om de doelstelling, zoals het verbeteren van dierenwelzijn, te behalen. Er gelden hierbij twee criteria:
De ACM heeft geoordeeld dat de afspraken over de Kip van Morgen niet noodzakelijk zijn om de voordelen (die genoemd zijn bij de eerste voorwaarde zoals dierenwelzijn) te behalen. De dynamiek in de markt van supermarkten is zelfs juist zo dat de supermarkten zich van elkaar willen onderscheiden door duurzaamheid of dierenwelzijn; een dergelijke afspraak tussen supermarkten is daarbij dus niet nodig.
Er dient voldoende restconcurrentie over te blijven. Het is daarom belangrijk om de invloed van de afspraak in de relevante markt te beoordelen.
De supermarkten in de Kip-van-morgen-zaak die niet meegaan in de afspraak, zoals een lokale supermarkt, zullen de consumenten kunnen bedienen die nog regulier geproduceerd kippenvlees willen kopen. Er zal dus wel restconcurrentie overblijven, echter is het maar de vraag hoeveel dit zal zijn. Wanneer alle grote supermarkten een dergelijke afspraak maken, kun je je afvragen of er voor de lokale supermarkten nog voldoende concurrentie overblijft.
De Kip-van-morgen-zaak
Conclusie
De duurzaamheidsafspraak tussen de supermarkten voldoet volgens de ACM dus niet aan de voorwaarden om te kunnen worden vrijgesteld van het kartelverbod. Terwijl een verbetering van dierenwelzijn, het milieu en de volksgezondheid wel gewenst is. Deze zaak laat de spanning zien tussen het kartelverbod en het belang van duurzaamheidsafspraken. Mijns inziens kan het oordeel van de ACM zorgen voor enige terughoudendheid bij toekomstige duurzaamheidsafspraken, terwijl dit juist moet worden aangemoedigd. Wellicht ligt de oplossing in de nieuwe benadering, maar ook daar zitten haken en ogen aan.
De Kip-van-morgen-zaak komt uit 2015. Sinds 2015 is het belang en besef van duurzaamheid echter groter geworden bij autoriteiten, zoals de Europese Commissie en de ACM. Kijken deze instanties nog steeds met dezelfde blik naar duurzaamheidsafspraken en het kartelverbod? En heeft de ACM nog steeds hetzelfde oordeel? Op deze vragen gaat het volgende artikel in.
